Налоговые органы при проведении контрольных закупок ссылаются на положения подпункта 2 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которыми они могут проводить камеральные или выездные проверки. При этом им разрешено осматривать помещения налогоплательщика, истребовать у него документы и проводить их выемку, а также осуществлять экспертизу.
И несмотря на то, что контрольная закупка в рамках мероприятий налогового контроля в Налоговом кодексе РФ прямо не предусмотрена, ее проведение фискалы обосновывают возможностью осуществления доступа должностных лиц на территорию или в помещение фирмы для проведения проверки ( ст. 91 Налогового кодекса РФ ). Законность контрольной закупки с позиции налоговиков обоснована.
Федеральным законом от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов…» (далее – Закон № 54-ФЗ ) предусмотрены следующие действия налоговых органов в рамках проверки использования ККТ:
- контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований данного закона;
- контроль за полнотой учета выручки;
- проверка документов, связанных с применением контрольно-кассовой техники.
Правда, такой вид налогового контроля, как контрольная закупка, в Законе № 54-ФЗ также не предусмотрен.
С 5 февраля 2012 года действует Административный регламент по проверкам применения контрольно-кассовой техники, утвержденный приказом Минфина России от 17 октября 2011 г. № 132н (далее – Регламент ). В пункте 23 Регламента подробно описаны методы, которые налоговики должны использовать при проверках. Дословно там сказано следующее: «...проверка выдачи кассовых чеков специалистами инспекций включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установление факта оформления (неоформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).
Указанные действия (процедуры проверки) проводятся специалистами инспекций в следующих формах:
- форма контроля, основанная на визуальном наблюдении, с применением (без применения) способов видео-, аудиофиксации фактов приобретения и оплаты товаров покупателями (клиентами);
- аналитические процедуры, направленные на выявления фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков, подтверждающих прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)».
По сути, перечисленные мероприятия равнозначны контрольной закупке, пусть и называются по-другому.

Арбитражная практика

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
Контроль за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложен на налоговые органы статьей 7 Закона № 54-ФЗ, статьей 7 Закона РФ от 21 марта 1991 г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. № 506. Эти документы предоставляют налоговым органам право проводить проверки использования ККТ, но не определяют методов и порядка их проведения.
Между тем проверочная (контрольная) закупка в силу Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом. Налоговики к ним не относятся. На основании данных выводов суды приходят к выводам о неправомерности проведения контрольной закупки налоговыми органами – постановления ФАС Северо-Западного округа от 17 марта 2010 г. № А56-58604/2009, от 5 марта 2009 г. № А56-22949/2008.
Хотя некоторые суды ставят во главу угла обязанность налогоплательщика применять контрольно-кассовую технику. И если она не применяется, считают, что за это организация (предприниматель) должна отвечать.
В то же время у Верховного суда РФ в отношении мероприятий налогового контроля в форме контрольной закупки сложилась иная позиция.
Оперируя теми же нормами, которые мы рассмотрели, Верховный суд РФ пришел к такому выводу.
Тот факт, что налоговым инспекторам нельзя проводить контрольную закупку, не может быть основанием для отмены постановления об административном нарушении.
Такая точка зрения выражалась Верховным судом РФ неоднократно, в частности, в постановлениях от 11 мая 2012 г. № 45-АД12-4, от 29 июля 2009 г. № 41-АД09-3, от 24 июля 2009 г. № 46-АД09-1.
В целом даже налоговые органы соглашаются с тем, что в настоящее время в части проведения контрольных закупок законодательство содержит значительный пробел. В связи с чем, законность контрольной закупки инспкторами может стать спорной
В письме ФНС России от 17 октября 2012 г. № АС-4-2/17581 говорится о наличии пробелов, недостатков и противоречий в законодательстве, которые часто трактуются судами в пользу налогоплательщиков.

За неприменение ККТ могут оштрафовать

При наличных денежных расчетах (или расчетах с использованием платежных карт) при продаже товаров (работ услуг) все организации и индивидуальные предприниматели должны применять контрольно-кассовую технику. Таково требование пункта 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ.
Отказ в выдаче по требованию покупателя чека или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или же наказывается административным штрафом согласно положениям статьи 14.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Отметим, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, а также при отсутствии имущественного ущерба. Данная мера ответственности выражается в письменной форме.
Штрафы же взыскиваются в следующих размерах: с продавца-кассира – в размере от 1500 до 2000 руб.; с руководителя организации или предпринимателя – от 3000 до 4000 руб.; с организации – от 30 000 до 40 000 руб.
Причем обратите внимание: применение административной ответственности к организации не исключает возможности применения штрафа к должностному лицу.

Источник.